原对外经济贸易部1991年颁布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》，是在对外贸易计划专营、外贸经营权实行审批制的背景和基础下制定的，用以规范有外贸经营权的公司、企业接受委托以自己名义对外签约的外贸代理行为。为实现我国加入WTO的承诺，2004年新修订的《对外贸易法》，放开了对外贸易经营权，扩大了对外贸易交易主体的范围，将对外贸易经营权审批制改为备案登记制，使建立在对外贸易经营权审批制基础上的对外贸易制失去了原有的基础。那么《暂行规定》是否因制定背景和原有基础的改变的而不适用了呢？
《暂行规定》是否适用
中国法的失效有四种情况：以新法取代同名旧法，使同名旧法失效；完成了历史任务而自然失效；发布特别决议、命令宣布废止某项法；法本身规定了终止生效的日期。
到目前为止，并未有与《暂行规定》同名的新法律法规出台，也没有废止的决议和命令，《暂行规定》本身也未规定终止生效的日期。
至于第二种完成历史任务的失效情形，是指这类法律法规规范的社会关系在事实上已不存在即成为历史，因此法律法规本身丧失存在的基础而失效。尽管对外贸易经营权已放开，对外贸易代理在实践中有增无减，《对外贸易法》也继续保留了对外贸易代理制，第12条明确规定“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”；并且，外贸公司接受委托以自己名义对外签约的外贸代理模式仍继续使用。因此，《暂行规定》也不属于完成历史任务的法律法规范畴，到目前为止，仍应有效。
适用《暂行规定》存在的问题
《暂行规定》本身虽然有效可以适用，但在适用过程中需注意，《暂行规定》中存在与现实操作不符、不能反映对外贸易代理新变化的，或与《合同法》相违悖的具体规定。
———第二条中的问题根据《暂行规定》第二条的规定，无对外贸易经营权的委托人委托外贸公司代理进出口业务的，委托人和代理人双方的权利义务适用《暂行规定》，而没有再按第一条关于适用范围的规定，区分代理人是以自己的名义还是以委托人名义对外签订合同。这样就意味着无对外贸易经营权的委托人，必须以外贸公司名义对外签订合同。
而现在的商业实践中，委托人即便无对外贸易经营权，只要其委托了外贸公司作为代理人，就可以以自己的名义对外签约，作为进口合同的买方（世界银行贷款项目采购合同要求委托人以自己名义签约，体现真实交易主体），外贸公司在进口合同中为买方代理，且在海关、银行、外汇等实务操作环节也是可行的。这符合我国对外贸易经营权开放的现实，反映了对外贸易自由化的趋势，而且有外贸公司作为代理人，足能满足行政机关对外贸的监管需要。
上述签约模式属于《民法通则》规定的直接代理范畴，在《暂行规定》第一条规定的适用范围之外。因此，笔者认为《暂行规定》第二条中的“双方权利义务适用本暂行规定”未区分不同的代理方式，过于绝对，与对外贸易自由化的商业实践不符，不应再适用。
———与《合同法》第402条、403条不符的规定《合同法》第402条和第403条的规定，针对的是代理人以自己名义对外签约的情形，《暂行规定》规定的外贸代理模式与之相同，且《暂行规定》属于部门规章，效力等级低于《合同法》，加之《合同法》制定和实施晚于《暂行规定》，因此《暂行规定》中与《合同法》402条和403条规定不一致的地方，均不再适用。
《合同法》第402条规定了委托人的自动介入权，放在外贸代理的情形下，即外商在订立合同时知道委托人与外贸代理人的代理关系的，进出口合同直接约束委托人和外商，委托人和外商是进出口合同的主体。需要注意的是，委托人的自动介入的前提是外商在订立合同时知道委托人与外贸代理人的代理关系，例如在进出口合同中披露委托人和代理关系。在这一前提下，《暂行规定》第八条第一款限制委托人自行谈判、做出承诺的权利、第九条限制委托人自行修改合同的规定不应再适用，因为委托人自行与外商谈判或修改合同，均可以视为委托人披露自己和代理人的代理关系，委托人自动介入，成为进出口合同的主体，自然可以自行谈判、做出承诺或修改合同，只是代理人对此不用承担责任。《暂行规定》第九条规定的“委托人与外商擅自达成的补充或修改进出口合同的协议无效”，是在原外贸代理制下，委托人无自动介入权，基于合同相对性才成立的，现应不再适用。此外，第十五条规定的“受托人对外商承担合同义务、享有合同权利”，也不适用于外商知道委托人和代理关系的情形。
《合同法》第403条规定了委托人的介入权与第三人的选择权，是外商在订立合同时不知道委托人与代理人的代理关系的前提下，外商违约时，委托人可以行使代理人在进出口合同中的权利，成为进出口合同的主体；或者委托人的原因导致代理人违约，那么代理人向外商披露委托人，外商可以选择委托人作为进出口合同的主体，一旦选择了委托人，委托人就是进出口合同的主体，需承担进出口合同项下的责任。而《暂行规定》既没有体现前述委托人自动介入权，也没有体现委托人的介入权和第三人的选择权，例如《暂行规定》第20条、第23条第1款和第24条，缺乏委托人介入权的规定，限制了委托人直接保护自身权益的权利。因此，委托人不必拘泥于前述《暂行规定》的限制，可以按照《合同法》第403条行使介入权。
如何完善《暂行规定》
外贸经营权的放开，并不意味着外贸代理制将走向衰弱，专业外贸公司的优势仍然明显。因此，为使我国的外贸代理与国际接轨，促进我国对外贸易繁荣，仍需要有专门的规范引导新外贸体制下的外贸代理制度，解决外贸代理中存在的法律矛盾。《暂行规定》应适应这一需求，予以修改完善，增强自身的适用性。
———增加立法目的和宗旨。在外贸经营权放开的情况下，代理人以自己名义对外签约的外贸代理仍有其存在和发展的基础和价值，这在国际统一私法协会起草的《国际货物销售代理公约》中就有所体现，而且我国《合同法》第402条和第403条的规定也承认了这种现实操作。但仅有《合同法》的有关规定不足以指导这方面的具体实践操作，《暂行规定》可以弥补这一不足。由此，笔者认为《暂行规定》应增加立法目的和宗旨条款，明确我国外贸代理制的变化和《暂行规定》的价值。此外，基于这种指导规范的作用，笔者认为《暂行规定》更多的应是指导性规定，而非强制性规定，在充分尊重当事人意思自治的同时，起到引导我国外贸代理制良性发展、与国际接轨的作用。
———《暂行规定》应与《对外贸易法》有关外贸易经营主体的规定相衔接。扩大从事外贸代理业务主体的范围，除公司、企业外，还应包括事业单位等其他组织和个人。
———《暂行规定》的适用范围条款中，应明确进出口业务范围。即《对外贸易法》第九条所指的货物和技术进出口，同时对技术进出口应做出解释，才能最终明确《暂行规定》的适用范围。
———删除《暂行规定》中不再适用的条款。例如上文分析的第二条中的“双方权利义务适用本暂行规定”，以及第八条和第九条的规定。
———引入并细化《合同法》第402条和第403条的规定，修改与之不相适应的条款。例如《暂行规定》第十五条、第二十条、第二十二条和第二十三条中。首先强调委托协议是双方处理具体问题的直接依据，鼓励当事人将真实意思以合同条款的形式表达出来；其次要按照《合同法》的相关规定，区分委托人和代理关系在订立合同时披露、外商违约时披露以及委托人违约时披露三种情形下，细化委托人和代理人的权利和义务。进一步明确《合同法》中过于概括的规定，以指导实务操作，例如第402条规定的“知道受托人和委托人之间的代理关系”，是否要知道委托人具体是谁，或以列举的方式阐明符合这一前提条件的标准情形；明确“该合同直接约束委托人和第三人”时，代理人是否与委托人在进出口合同项下对外商承担连带责任。
（作者单位：中国通用技术（集团）控股有限责任公司法律事务总部）
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